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受限于國家對風電項目并網(wǎng)時間的要求，風電項目的工期往往較為緊張。業(yè)主為快速推動風電項目建設往往會忽略公開招標程序而直接選定施工單位。此時，相應建設工程施工合同是否有效？施工單位和業(yè)主的權利義務應當如何界定？施工單位可以繼續(xù)按照雙方簽署的建工合同主張權利嗎？
典型案例
林甸縣東明園風力發(fā)電有限公司、陜西省建筑基礎工程公司建設工程施工合同糾紛
審理法院：黑龍江省高級人民法院
案號：（2017）黑民終567號
當事人關系圖
2. 案件基本事實
2013年4月3日，黑龍江省發(fā)改委核準林甸花園風電場項目，項目業(yè)主為東明園公司，要求項目招標范圍為全部招標，招標組織形式為委托招標，招標方式為公開招標。
2013年11月30日，業(yè)主東明園公司與施工單位陜建公司通過邀請招標的方式簽訂《電力建設工程施工合同》，業(yè)主東明園公司將風電場風機基礎工程發(fā)包給施工單位陜建公司，合同約定：
（1）具體工程為風電場內(nèi)33臺風機基礎（包括樁基和承臺）的施工。
（2）計劃開工日期為2013年12月1日，計劃竣工日期為2014年2月28日，工期總歷天數(shù)90天。
（3）合同價格為固定單價和固定總價，每臺風機單價115萬元，總價為3795萬元人民幣，單價和總價中已包含施工單位承包工程的全部冬季施工費用。
（4）非施工單位原因的暫停施工，由業(yè)主承擔有關的經(jīng)濟費用，工期相應順延，停工責任在施工單位，由施工單位承擔停工所發(fā)生的費用。
2014年2月26日，業(yè)主東明園公司與施工單位陜建公司簽訂《補充協(xié)議》，協(xié)議約定：由于現(xiàn)場氣候惡劣，不可抗力導致工期需順延，將竣工日期自2014年2月28日順延至2014年8月28日。
2015年4月11日，業(yè)主東明園公司與施工單位陜建公司簽訂《單位工程竣工報告》，涉案工程經(jīng)驗收合格。
工程竣工驗收后，業(yè)主東明園公司僅支付工程款1995萬元，尚余1800萬元未支付。
3. 原告訴請及被告抗辯
2016年4月25日，原告施工單位陜建公司訴至法院：請求依法判令業(yè)主東明園公司給付工程款1800萬元及相應逾期付款利息。
被告業(yè)主東明園公司抗辯：施工單位陜建公司存在工期延誤，延誤時間長達7個月，應承擔給業(yè)主造成的發(fā)電量損失（具體以司法鑒定為準）。
4. 爭議焦點
人民法院認為，本案的爭議焦點在于案涉合同未經(jīng)公開招標的效力及工期延誤責任的承擔。
5. 法院判決結果
一審法院支持施工單位陜建公司訴請，其認為：
（1）未經(jīng)公開招投標，建設施工合同無效
風電場項目屬于大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目，依法屬于強制招投標工程的范圍。黑龍江省發(fā)展和改革委員會亦核準風電場項目的招標范圍為全部招標，招標方式為公開招標，并未核準涉案項目可進行邀請招標。現(xiàn)業(yè)主東明園公司就涉案項目并未采用公開招標的方式進行招標，案涉合同違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，應為無效合同。
（2）風電項目通過竣工驗收，合同無效不影響工程款支付
因涉案工程已于2015年4月11日驗收合格。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條規(guī)定，施工單位陜建公司請求業(yè)主東明園公司參照合同約定支付工程款應得到法律的保護。本案工程造價為固定總價，減去已支付的工程款，東明園公司還應給付陜建公司工程款1800萬元。
給付工程款的利息是給付工程款的附隨義務。本案風電項目已于2015年4月11日驗收合格，應將該日視為實際交付之日并計算利息。由于合同無效，應視為雙方當事人對欠付工程價款利息計付標準沒有約定，依法應按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。
業(yè)主東明園公司不服一審判決，提起上訴，上訴請求依法駁回施工單位陜建公司全部訴訟請求，其上訴理由為：
施工單位陜建公司存在工期延誤，應承擔給業(yè)主東明園公司造成的實際損失。盡管補充協(xié)議將工期順延至2014年8月28日，但施工單位又拖延7個多月才完工。一審法院判令合同無效，因此未支持工程延誤違約金損失；但是根據(jù)合同法的規(guī)定，有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失。業(yè)主的實際損失就是施工單位延誤工期造成的預期發(fā)電量的損失，一審判決給付的工程款應當減去該損失。
針對業(yè)主東明園公司的上訴請求，施工單位陜建公司抗辯：
工期延誤的責任不在施工單位。業(yè)主東明園公司在補充協(xié)議簽訂后仍然沒有修建完成通往風機基礎位置的道路。截止于2014年10月22日，道路施工只完成50%，尚不具備施工條件。根據(jù)合同約定，甲方原因?qū)е卵悠陂_工，工期可順延。
同時，施工單位陜建公司提交新證據(jù)——監(jiān)理項目部出具的兩份情況說明，該等情況說明的內(nèi)容為：
至2014年3月22日，陜建公司已完成31個風機基礎的施工（共33個），但由于客觀條件所限，業(yè)主項目部仍沒有修通道路，無法通行，業(yè)主項目部決定暫時停止施工。2015年1月18日，業(yè)主項目部決定由施工單位重新開始風機基礎施工。至2015年1月22日，施工單位完成全部風機基礎施工，施工有效期共計85個日歷天。
二審法院最終維持原判，具體觀點如下：
（1）認同一審法院關于風電項目施工合同未經(jīng)公開招投標無效的觀點。
（2）關于工期延誤的原因及責任認定問題
當事人雙方簽訂的補充協(xié)議系雙方真實意思表示，該協(xié)議將工期順延至2014年8月28日，且明確了系現(xiàn)場氣候惡劣，不可抗力導致工期需順延，證實此次工期順延并非陜建公司原因所致。監(jiān)理公司出具的工期情況說明亦證實，在2014年3月23日至2015年1月18日期間因不具備施工條件，通知施工單位陜建公司停止施工，故補充協(xié)議確定的竣工日期后的工期延誤亦非因施工單位陜建公司原因所致。業(yè)主東明園公司雖對監(jiān)理公司的說明真實性有異議，但未能提供有效證據(jù)支持其主張。業(yè)主東明園公司申請對工程逾期交付使用產(chǎn)生的發(fā)電量損失進行鑒定，并主張由施工單位陜建公司賠償該損失的請求，本院不予支持。
（3）認同一審法院關于工程款及利息計算的觀點。
法律分析
（1）風電項目施工、采購、服務合同未經(jīng)招投標而無效
《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)[2018]843號）第二條規(guī)定：
“不屬于《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目；”
風力發(fā)電項目作為新能源項目，與其相關的、達到一定金額的施工合同、采購合同、服務合同等，均屬于法定的必須招投標的項目，如不進行招投標的，相應合同存在被人民法院認定為無效的風險。
本案中，案涉施工合同便由于未進行公開招投標而被人民法院認定為無效。
（2）建設工程施工合同無效的，不影響工程款的支付，但會導致合同條款繼續(xù)適用存在困難
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）規(guī)定：
“第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”
基于上述規(guī)定，我們可以看出：建設工程施工合同無效但工程竣工驗收合格的，業(yè)主仍需承擔工程款支付責任，合同無效不構成拒付工程款的理由。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋[2018]20號）規(guī)定：
“第三條 建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。
損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質(zhì)量標準、建設工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。”
上述規(guī)定顯示，在建設工程施工合同無效的情況下，相應的質(zhì)量標準、工期、工程價款支付等約定不具備直接的約束力，當一方違反該等約定時，人民法院將參照該等約定作出酌情的處理，而非直接適用無效合同中的相應條款作出裁判。
在本案中，人民法院雖然支持了施工單位陜建公司關于業(yè)主東明園公司逾期付款賠償責任的訴請，但因合同無效視為雙方當事人對欠付工程價款利息計付標準沒有約定，因此最終按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算工程款利息。
（3）補充協(xié)議／工程簽證與監(jiān)理
補充協(xié)議、工程簽證是厘清各方權利義務的重要依據(jù)。本案中，施工單位陜建公司便通過與業(yè)主東明園公司簽署補充協(xié)議的方式明確了工程工期順延的事由和期限，從而順利證明自身在相應期限內(nèi)不存在工期延誤責任。
工程監(jiān)理是指監(jiān)理單位接受業(yè)主的委托和授權，對工程施工單位的行為和責任權利進行必要的協(xié)調(diào)和約束，以實現(xiàn)項目投資目的的監(jiān)督管理活動。基于該等活動的特殊性，監(jiān)理單位往往了解工程建設的具體情況并掌握相關資料。在案件事實真?zhèn)坞y辨的情況下，監(jiān)理單位作為了解工程實際建設情況的法人，其作出的證言將對案件事實形成有力的補充。在本案中，在原告被告各執(zhí)一詞的情況下，二審法院正是基于對監(jiān)理單位證言的采納而對工期延誤不應歸責于施工單位陜建公司作出最終的裁判。
實務指南
1. 風電合同未經(jīng)招投標則無效
風電項目作為關系社會公共利益、公眾安全的新能源項目，同時具備投資額度大的特點，其涉及的建工合同、采購合同、服務合同等均需要通過公開招投標，否則相應合同存在被人民法院認定無效的風險。一旦合同無效，該合同便對業(yè)主和施工單位均無約束力，無法起到保證雙方商業(yè)目的實現(xiàn)的最終效果。
因此，業(yè)主在簽署項目相關合同前應當審慎進行公開招投標程序，不能以邀請招標替代公開招標，以保證合同的效力。
2. 重視書面協(xié)議／工程簽證的重要性
在項目建設過程中，設計變更、工期順延等事項對工程最終結算具有重要意義，而這些事項在法律層面則依賴于相應書面協(xié)議／工程簽證來予以證明。業(yè)主及施工單位均應當重視書面協(xié)議／工程簽證，完成真實、及時的簽署工作。
3. 重視監(jiān)理單位在訴訟中的重要地位
監(jiān)理單位履行監(jiān)督管理職責，掌握工程建設的實際情況，業(yè)主及施工單位均應當重視監(jiān)理單位在訴訟中對案件待證事實的重要作用，必要時，可以通過監(jiān)理單位的書面證言、出庭作證進一步還原案件事實以配合法院查明事實，實現(xiàn)公允的裁判。
作者簡介：
司軍艷
上海電力大學經(jīng)管學院 法學副教授
大成上海 律師/顧問
專業(yè)領域：
建設工程項目全過程風險防控與爭議解決，新能源融資并購，合同能源管理
王雷
大成上海律師
專業(yè)領域：
建設工程項目全過程風險防控與爭議解決，新能源融資并購，合同能源管理
